Diferencias entre delitos de violencia (art. 365 y 366) y resistencia (art 368) contra la autoridad.
Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 1-2024/CIJ-112
18.° Los delitos de atentado y violencia contra la autoridad, contemplados en los artículos 365 y 366 del Código Penal, son delitos de mera actividad, principales y NO RESIDUALES, ya que sancionan conductas violentas que se ejercen contra un sujeto pasivo específico. Los medios comisivos son: la violencia o la amenaza (libertad o voluntad, vida e integridad física).La amenaza supone el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la vida o la salud que sea apto para amedrentarlo dirigido a que deje de cumplir sus funciones. La violencia es el despliegue de fuerza física para vencer con ella la resistencia u oposición del funcionario público, es una acción directamente dirigida a atacarlo.
En consecuencia, se afecta la autoridad misma, el ejercicio lícito de las funciones públicas, dañando a la persona del funcionario público, en su libertad o libre voluntad, vida o integridad física.
Por tanto, en relación con la afectación a la libertad, vida e integridad corporal, en principio, se está ante un concurso delictivo. Hay dos bienes jurídicamente afectados perfectamente diversos la administración pública (patentizada en el ataque a la libertad de decisión funcional, y al desenvolvimiento normal de la propia función estatal); pero, por otro lado, y bien distinto, es atacada la integridad física del agredido.
Nuevo análisis de la agravante del inciso 3 del segundo párrafo del artículo 367 del Código Penal
22.° Lo que cautela los delitos de violencia y resistencia a la autoridad es la la libertad de determinación del funcionario público en el ejercicio de sus funciones, en la perspectiva del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas
25.Es materia de examen la circunstancia agravante de segundo grado, prevista en el numeral 3 del segundo parágrafo del artículo 367 del Código Penal. (en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus funcione). Se trata de un tipo calificado en función a la cualidad del sujeto pasivo específico.
Ahora bien, tratándose de delitos de homicidio calificado por la condición funcionarial del sujeto pasivo (artículo 108-A), sicariato con agravantes por la condición de la víctima (artículo 108-D, inciso 5), lesiones graves dolosas con agravantes por la condición funcionarial del sujeto pasivo (artículo 121, cuarto párrafo, inciso 1, y párrafo final), lesiones leves dolosas con agravantes por la condición funcionarial del sujeto pasivo (artículo 122, apartados 3, literal ‘a’, y 4), secuestro con agravantes específicas por la condición del sujeto pasivo (artículo 152, segundo párrafo, inciso 3, y tercer párrafo, inciso 3), será factible su aplicación, analizando caso por caso. En estos supuestos, observando lo establecido en los párrafos 18 y 19 del Acuerdo Plenario Extraordinario 1-2016/CIJ-116, se emplearán las reglas generales de la interpretación de la ley penal (tipicidad) y las reglas concursales pertinentes.
26.° Sentado lo anterior, y dada la gravedad de la pena conminada: privación de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años, y desde una perspectiva de estricta proporcionalidad de la respuesta penal, es necesario, como ya se hizo, asociar la noción de gravedad a estas conductas y diferenciarlas del delito de resistencia (art. 368 del CP), que no está comprendida en esta lista de agravantes específicas. El artículo 368 prevé una oposición a la orden legalmente impartida de un funcionario público, que busca impedir o trabar la ejecución de un acto de un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Presupone la ejecución actual o inminente de parte de un órgano y la resistencia que es posible durante todo el desarrollo del acto y hasta la terminación de este, acto que el órgano debe realizar en el ejercicio legítimo de sus funciones. El componente efectivo del atentado (ex artículos 365 y 366 del C P) es el ejercicio de la violencia o de la intimidación, de suerte que en la resistencia solo podrán admitirse actos moderados o mínimos de violencia o intimidación. Así, como la resistencia importa realizar actos idóneos de oposición o de carácter impediente, aunque no alcancen dicho fin, que se ejercen con o sin violencia (física o moral), es del caso resaltar, por ejemplo, en el caso de violencia, el poner manos en la autoridad policial para impedir que conduzca detenida a una persona o cuando la ejecución del acto formal de un policía se halla en curso y el sujeto activo se opone a ello con violencia mínima, que no supere los diez días de incapacidad médico legal.
Se incardinan en el artículo 368 del Código Penal, a título de ejemplo, los simples codazos en zonas no sensibles del cuerpo, agresiones levísimas, simples forcejeos o altercados, amenazas inconcretas, entre otros supuestos de menor lesividad, y siempre en contextos de mínima relevancia en orden a la prestación del servicio realizado por el funcionario público afectado. Cabe acotar que en el atentado (ex artículos 365 y 366 del Código Penal) predomina la acción intencional de acometimiento o comportamiento agresivo externo (fuerza, intimidación o resistencia grave) –esto es, utilización agresiva de la fuerza real con cierta dimensión–, mientras que la resistencia no grave es pasiva, en el sentido de oposición a la actuación del sujeto pasivo, aunque pueda ocasionar lesiones, generalmente leves, a los funcionarios que pretendan llevar a cabo la orden legítima en curso, pero sin la intención directa que es propia del atentado o, en todo caso, cuando éstas se da en respuesta a un comportamiento del sujeto pasivo, como sería el caso de intentar detener a un sujeto, quien se opone, mediante un forcejeo intenso, dando patadas o manotazos contra el policía, pero cuando, en los casos en que, sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el tipo que debe aplicarse es de atentado.
En el caso de delito de resistencia, la respuesta del sujeto activo, de carácter hostil, ha de ser (i) siempre moderada; y (ii) de características más bien defensivas y neutralizadoras, como una respuesta o reacción a un comportamiento previo delfuncionario18. Así, todos aquellos supuestos de resistencia activa no grave y de resistencia pasiva, si se dan los dos elementos antes indicados, deben ser reconducidos en el tipo delictivo de resistencia. A efectos de determinar la entidad de la violencia, corresponde tener presente, entre otros, el medio empleado, la persistencia, la intensidad, el momento y lugar en que se produce